As fontes do Direito
as fontes imediatas ou directas e as
fontes mediatas ou indirectas
fontes imdiatas
1.
São fontes imediatas do directo as leis e as normas
corporativas
2.
Consideram-se leis todas as disposoções genericas
provindas dops orgaão estudais competendes; são normas comparativas as regras
ditadas pelo organismo representativos da diferentes categorias morias,
culturais, economicas ou profissioanais, no dominio das suas atribuições, bem
como os respectivos estatutos e regulamentos internos.
3.
As normas comparativas não podem contrariar as disposições
legais de carter imperativos
Quando nos
referimos à lei ou às normas corporativas como fontes imediatas ou directas do Direito, significa
que qualquer cidadão que a se aplique determinada lei ou norma corporativa esta
sujeito a determinados direitos e obrigações por imposição directa dessa lei ou
norma.
Só pelo seimples
facto do existir a lei e existirem sujeitos a quem esta se aqplique, já existe
o Direito. Por isso mesmo se desiganam de fontes directas ou imediatas
do Direito.
Uma outra fonte do
direito que pode ser reconhecida como fonte directa ou imediata é o costume, entedido como toda pratica reirada a
habital, acompanhada da consciência ou convicção do seu carácter de
obrigatoriedade.
Com efeito, quando
determindas praticas, apesar de não reduzidas a escrito, são encaradas por quem
as praticas como obrigatórias, tas actos são, por si só, fonte directa e
emdiata do direito.
Quando falamos em
fontes indirectas ou mediatas do direito, seginifica que o direito nasce
apartir da intervenção de uma entidade que interpreta e aplica a norma, ou
seja, os tribunais ou os doutrinadores.
A lei e as normas corporativas
O artigo 1 do
código civil, com vimos, refere como fontes imediatas do direito a lei e as
normas corporativas.
A lei pode ser
intedida como a norma jurídica que provem dos orgões estaduais competentes e
que se impõe a todos os cidadãos.
Chama se lei a
norma jurídica decidida imposta por uma autoridade como poder para o0 fazer na
sociedade política
FONTES DO DIREITO
-
A
Sociologia Jurídica enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar – o fato
social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos
oportunidades de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia
Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto
normativo. Ademais, o exame proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza
as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica.
1)
Conceitos e Espécies
-
Em
direito, a palavra “fonte” liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas
pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e
dogmática.
-
No
sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou
elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito
e as instituições jurídicas presentes ou passadas. No sentido dogmático, o que
nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o
elemento gerador, a causa de algo – neste caso, o direito.
® Costuma-se classificar as fontes do Direito
em materiais e formais:
-
As
fontes materiais são assim chamadas
porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela
elaboração do Direito. Se lhe examinarmos os conteúdo, veremos que o Direito é
aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção.
-
As
fontes formais, por sua vez, são
assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo.
Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas
apenas o tornam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa,
diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e
distribuído pelas fontes formais.
-
Para
o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de
meios de exteriorização ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes
materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.
2)
Fontes materiais ou de produção
-
As
fontes materiais podem ser: imediata
(que está mais próxima) e mediata
(mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado,
ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar,
tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte material mediata ou remota
é a sociedade, pois o Direito emana do grupo social.
-
O
Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação
que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de
vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao
legislador os elementos necessários à formação das estruturas jurídicas.
-
Como
causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos
sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos
chamados fatores do Direito, como a
Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.
-
As
fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata,
sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a
jurisprudência.
3)
As fontes mais importantes do ponto
de vista sociológico
-
Se
o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o
sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade, o próprio grupo
humano. Esta é a fonte primeira, suprema, viva, sem a qual não haveria que
falar em Direito.
-
Entre
as fontes formais, o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque
constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade.
Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta,
exterioriza-a através do costume, a expressão autêntica da consciência jurídica
social.
-
Já
para o jurista que, como vimos, enfoca o Direito pelo aspecto normativo, as
coisas não são bem assim. A principal (e única para alguns) fonte material é o
Estado, os órgãos legislativos, sendo a lei a mais importante fonte formal.
4)
O costume – conceito e elementos
®
Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário -
o externo e o interno:
-
O
elemento externo, objetivo, de natureza material, é representado por uma série
de atos semelhantes, uniformes e constantemente repetidos, indicando um
comportamento idêntico pelos membros da comunidade. É a maneira pela qual o
costume se exterioriza, tornando-se conhecido.
-
O
elemento interno, de natureza psicológica, é a convicção jurídica de que a
observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. Trata-se de
elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma, no
convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade
objetiva. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da
obrigatoriedade do costume.
-
Para
elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos
e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos
pelos membros de certa comunidade social, com a consciência de que correspondem
a uma necessidade jurídica. Em outras palavras, é a conduta social reiterada de
forma constante e uniforme, por ser de necessidade jurídica.
4.1) Origem e expansão do costume
-
O
costume é de formação livre, difusa, espontânea, gradativa. Vai sendo formado
paulatinamente pela própria sociedade, para suprir suas necessidades. Evolui no
tempo e no espaço, de acordo com as condições sociais do grupo no qual se
formou, adquirindo um caráter eminentemente histórico; e vai sendo transmitido
por via oral.
® O costume manifesta-se exteriormente
por atos, que constituem seu elemento objetivo. Essas
manifestações,
entretanto, podem ser positivas e negativas ou omissivas:
-
São
positivas quando, em face de uma lacuna no ordenamento jurídico, um fato ainda
não devidamente disciplinado, a sociedade cria uma regra, um procedimento
destinado a supri-lo, e desta forma vai criando o direito.
-
São
negativas ou omissivas quando, estando as normas desatualizadas, ultrapassadas,
ineficazes, não mais atendendo às necessidades sociais, a sociedade vai
paulatinamente deixando-as em desuso, desta forma destruindo o direito.
-
O
mais comum, entretanto, é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida
que vão caindo em desuso as normas ineficazes, a sociedade vai elaborando
outras normas de comportamento destinadas a substituí-las.
4.2) O papel do costume
-
Nas
sociedades primitivas, que ainda não conheciam a lei, toda a vida social estava
alicerçada no costume. Mesmo depois do surgimento da legislação, o costume
continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau,
determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo, razão pela qual é
acolhido pelos tribunais, escritores, doutrinadores e tratadistas.
-
O
costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do desenvolvimento
deste, quer para completá-lo, quer para corrigi-lo, dando-lhe interpretação
mais conforme às necessidades sociais.
-
Assinale-se,
por último, que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º;
e Código de Processo Civil, art. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes
quando a norma for lacunosa ou omissa, o que demonstra haver sempre lugar para
o costume.
4.3) Espécies de costume
-
Tendo
em vista as relações do costume com a lei, podemos distinguir três espécies: secundum legem (é o costume que serviu
de apoio ao ditame legislativo ou surgiu como complemento deste), praeter legem (é o costume que funciona
como fonte supletiva, onde a lei nada dispôs, suprindo sua lacuna) e contra legem (é o costume que se opõe à
lei).
-
A
contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito tem gerado
sérias controvérsias. Podemos resumir a controvérsia dizendo que, do ponto de
vista puramente jurídico, o costume contra a lei não pode prevalecer
simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. Para o jurista,
ainda que um preceito legal caia em desuso, não pode produzir o efeito de
fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta.
-
Do
ponto de vista sociológico, entretanto, temos que admitir que, em todos os
sistemas jurídicos, existem inúmeras normas não mais aplicadas. Por não
corresponderem às necessidades recentes da sociedade, caíram em desuso,
tornando-se letra morta. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso.
-
Em
lugar da lei, a sociedade consagra outras normas de comportamento
consuetudinário para atender às novas realidades. Exemplo disso é o caso dos
motéis que, pelo art. 229 do Código Penal, tipificam o crime de casa de
prostituição. Tal norma, entretanto, há muito caiu em desuso, dando ensejo a
que os motéis proliferassem amplamente. São socialmente aceitos.
-
Quer
isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal, mas revoga
de fato, tornando-a letra morta. Quando o legislador vem a revogá-la por outra
lei, está apenas assinando o atestado de óbito.
5)
A jurisprudência
-
As
decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a
jurisprudência. Modernamente, a palavra jurisprudência designa o conjunto de
decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos.
5.1) Papel da jurisprudência em Roma
-
Em
Roma, no meado do século II a.C., o pretor, espécie de magistrado, elaborava a
fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese, sem procurar saber
se estava ou não provado. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra
jurídica ao caso concreto. Os casos se repetiam, o que proporcionava ao pretor
utilizar uma fórmula anteriormente elaborada e assim foi se formando uma rica
jurisprudência, que se convencionou chamar direito
pretoriano, extremamente fecundo como fonte de direito. Inúmeros institutos
jurídicos, ainda hoje existentes, tiveram origem nessa jurisprudência
pretoriana.
5.2) O papel da jurisprudência nas sociedades modernas
-
Nas
sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário, já que todo
Direito emana da lei. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte
(formal) do Direito, mas simples meio de interpretação. Assim entendem porque
não é função do juiz criar o Direito, mas tão-somente aplicar a lei ao caso
concreto.
-
Mesmo
nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia, dos costumes ou princípios
gerais do Direito, por não existir uma norma particular na legislação, entendem
os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência, porque a norma
que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo
vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória.
-
Entre
nós, por mais reiterada que seja a jurisprudência, ainda que já constitua
súmula do Supremo Tribunal Federal, não tem em princípio força de obrigar o
juiz a acatá-la em suas decisões; tem valor restrito, que não vai além de fixar
um rumo, consagrar uma orientação.
-
O
mesmo não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. Nesses
países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito, sendo relevantíssimo o
papel do juiz, o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se “Mister Justice Smith” e a palavra
justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz.
5.3) O papel da jurisprudência nas sociedades legalistas
-
Mesmo
admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei, isto é, que
todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração, com o
correr do tempo a norma vai se tornando desadequada, já que a lei é estática e
a sociedade é dinâmica. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das
constantes transformações sociais, exigindo o pronunciamento judicial.
-
Em
outras palavras, a lei é a concepção estática do direito, num determinado
momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade, ao passo que a
jurisprudência é o direito dinâmico, elaborado por muitas inteligências, a
partir do advogado, passando pelo juiz de 1º grau, até chegar às
Cortes Superiores, com base no fato concreto, na realidade social que está em
constante mutação.
-
Não
pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC, art. 126 e Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 4º) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a
hipótese e dar uma decisão, lançando mão da analogia, dos costumes e princípios
gerais do direito. Isso tudo leva a concluir que, do ponto de vista
sociológico, a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas, já
que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador
(fala-se aqui em função pretoriana da
jurisprudência).
-
O
papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição
de 1988, pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. Cláusulas gerais (
das quais são exemplos os artigos 4º, III, e 51, IV do Código do
Consumidor; artigos 113, 187, 421, 422, 927 e parágrafo único 931 do Código
Civil), estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes
possibilidades interpretativas.
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A
lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. Com
efeito, a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão
prejudicados se não houver talento do intérprete. Assim também acontece com a
lei por mais avançada que ela se apresente. Se não houver talento criador dos
seus intérpretes (juízes e operadores do Direito), ela não acompanhará a
realidade social.
5.4) Exemplos de jurisprudência transformada em lei
-
Durante
muito tempo, por exemplo, a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em
julgado da sentença, como de regra acontece com todas as decisões judiciais.
Isso acarretava uma série de problemas sociais, impondo um regime de fome ao
alimentando durante o curso do processo, razão pela qual a jurisprudência
passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. Tal
entendimento tornou-se tão reiterado que, por corresponder a uma necessidade,
acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em lei.
-
Algo
idêntico ocorreu com os direitos da companheira, reconhecidos pela
jurisprudência com base na sociedade de fato. A lei, que lhe era tão
desfavorável, hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços
introduzidos pela jurisprudência. Vários dispositivos da atual lei das locações
tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial.
-
A
súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha – “A responsabilidade
contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por
culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva” – foi transformada, ipsi verbis, no artigo 735 do novo
Código Civil.
-
Inúmeras
outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados, o que
evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora
e pode, conseqüentemente, contar-se entre as fontes do direito.
5.5) Relação entre a jurisprudência e o costume
-
Sempre
que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei,
terá que encontrar uma solução compatível com os interesses ou conveniências
sociais. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes.
-
Sem
dúvida, o costume não lhe dita explicitamente a decisão, mas exerce sobre ele
uma pressão latente e irresistível; serve-lhe de substrato, fazendo seu papel consistir,
não em encontrar uma solução nova, mas em procurar a mais adequada às
aspirações do meio que o cerca.
6)
A lei
-
A
palavra “lei” vem de ligar, porque,
em sentido jurídico, obriga a agir.
-
A
lei é liame, ligação ou vínculo porque o antecedente é o fato social ou relação fática
concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente é o efeito que a lei atribui à ocorrência
fática. A Lei, portanto, transforma para seus fins, o fato ou relação fática,
em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica.
6.1) Semelhança e distinção entre a lei e o costume
-
Quanto
ao conteúdo, tanto a lei como o costume são regras de conduta, decorrentes das
necessidades sociais. Com efeito, assim como os costumes têm origem nas
necessidades sociais, o legislador, ao elaborar a norma legal, deve estar
atento às mesmas necessidades, sob pena de fazer uma lei ineficaz, sem
aplicação prática.
® Diferem, entretanto em muitos
aspectos:
1. Quanto à origem: O costume emana
diretamente da sociedade e a lei, de um órgão estatal. Por isso, o costume,
historicamente, é anterior à lei.
2. Quanto ao processo de elaboração: O
costume é de formação livre, espontânea, gradativa; o processo de elaboração da
lei é formal, preestabelecido.
3. Quanto à forma: O costume se
exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra via oral; a
lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas, precisas.
6.2) Sistema preferido
– o costume ou a lei?
-
Para
os partidários do direito consuetudinário, a codificação dificultaria a
evolução natural do Direito, emperrando o seu desenvolvimento e tornando-o
inadequado à realidade social. Para os partidários da codificação, o costume,
longe de ser mais flexível do que a lei, tende a se incrustar, tornando-se mais
difícil sua modificação. A lei, além de se adaptar mais facilmente às novas
condições sociais (desde que haja interesse nisso), oferece maior segurança do
que o costume.
-
Dessa
controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da
codificação, apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. A lei é
essencialmente objeto de estudo da Ciência do Direito, enquanto que a
Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.