Índice
Introdução
Vamos falar um pouco sobre a História do Direito
Administrativo, entrelaçando com alguma particularidade com o sistema
Administrativo
Não se pode falar em história do Direito
Administrativo e não falar em história do Estado.
O Direito Administrativo esta ligado a constituição
do Estado e também ao estado democrático de Direito em fase posterior a
revolução Francesa. Desde os mais remotos períodos podemos falar na existência
do Estado em uma organização estatal, inicialmente rígida pelo Jus Civile, que
depois foi evoluindo atá alcançar a idade Media, em que surgiram períodos
monárquicos, do soberano, e paralelamente da igreja. Isso teve uma consequência
com o aparecimento da teoria da irresponsabilidade do estado, ligado ao facto
de que o Imperador ou Monarca já mas podia errar.
ORIGEM E
EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Embora
muitos doutrinadores preguem que o Direito Administrativo teve inicio com a
Revolução Francesa, na verdade foi Mostesquieu com a sua teoria de separação
dos poderes, na obra L’Esprit des Lois,
em 1748, que acabou por seguir as primeiras ideias de tal
doutrina.
Podemos
observar que na idade media não houve um desenvolvimento do direito
administrativo, uma vez que as monarquias absolutas, que eram a forma de
Governo da época, não propiciavam a sua evolução, visto que em tal regime de
governo a vontade dos monarcas era lei.
O
Direito Administrativo como ramo do direito, surgiu entre o final do século
XVIII e inicio do século XIX, no entanto, já havia normas de cunho
Administrativo nos séculos passado.
Resta
clara a importância do Direito Administrativo em um estado, posto que se faz
necessário divisões e subdivisões de funções, ou seja, há Direito
Administrativo desde o surgimento de
Estado.
A
formação e desenvolvimento do Direito Administrativo, como ramo autônomo, tive
inicio na fase do Estado Moderno, onde surgiu o Estado de Direito, ocasião em
que surgiram outros ramos do Direito Público, como o direito constitucional.
O
Estado de Direito é estruturado por inúmeros princípios, sendo alguns deles os
seguintes:
Legalidade,
o qual prega que os governantes e os membros da Administração publica se
submetem a lei, onde não pode fazer nada se não em virtude de lei; separação
dos poderes, que tem como objectivo assegurar a proteção dos direitos
individuais e não tão-somente as relações particulares, como também entre os
particulares e o estado.
Muitos
seguidores do direito Administrativo afirmam que este direito é produto
exclusivo da situação gerada pela revolução Francesa, só existindo nos países
que adotaram os princípios por ela defendidos. Diante disso, segundo Losano o
Direito Administrativo é ‘’um produto da Europa
Continental pós revolucionaria, o que
impede a generalização de conceitos para alem destes limites de espaço e
de tempo. Na realidade, ele representa-se como o direito que o estado Burguês
utiliza para se defender tanto contra a classe derrubada como contra a que,
utilizada como aliada no decurso da Revolução, é reprimida depois da tomada do
poder.
Cabe
ressaltar que conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço,
conforme o tipo de estado adotado.
1. Surgimento do Direito Administrativo
José
Cretella Júnior, em sua obra Tratado de Direito Administrativo, 1970, acredita
que : ‘’a autonomia do Direito Administrativo, ou seja, a sua posição como
ciência dotada de objecto, método,instituto, princípios e regime jurídico
próprios, começou a conquistar-se a partir do famoso caso Blanco, ocorrido em
1873, e que envolveu uma menina (Agnés Blanco) que, ao atravessar uma rua da
cidade Francesa de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Companhia Nacional
de manufatura de fumo, que transportava matéria-prima de um para outro
edifício.
Naquela
oportunidade, o conselheiro Davi, do Tribunal de Conflito, proferiu o seu voto,
colocando de lado o código Napoleão e afirmando, pela primeira vez, o
equacionamento e a solução da responsabilidade civil o estado em termos
publicísticos.’’.
Neste
momento, houve a saída do instituto da responsabilidade do campo do direito
civil, como ate então era tratado, para integralizar o campo do direito
Administrativo, onde a relação entre preposto e preponente é diversa dessa
mesma relação no campo do direito civil.
Desta
forma, é inegável a importância do conselho de Estado Francês para a elaboração
de princípios informativos do Direito Administrativo.
‘’Em
1945, o conselho de Estado Francês
invocou, pela primeira vez de modo expresso, os princípios de direito
aplicáveis, mesmo na ausência de texto legais, as relações entre Administração
– individuo, Administração-Funcionário ou entre órgãos atribuindo-se administrativos. E a partir de então
expediu-se naquele tribunal esse diretriz,atribuindo-se aos princípios força de
lei quanto aos atos administrativos gerais e especiais. Em virtude do
surgimento de regulamentos autônomos previsto na constituição Francesa de 1958
e dotados da mesma força de lei, o Conselho de Estado passou a conferir, aos
princípios gerais, no valor constitucional, com base no preâmbulo da referida
Constituição’’
Logo,
e evidente que o surgimento do Direito Administrativo se deu na França, apos a
Revolução Francesa, no entanto, conforme anteriormente salientado já existia o
Direito Administrativo, mas não tão desenvolvido.
O
Direito Administrativo Francês nascido como Direito difundido a um sujeito,
qual seja a Administração Pública, visa que seus direitos, prerrogativas e
obrigações sejam resguardada por normas próprias, diversas daquela que
disciplinam as relações particulares.
Por
essa razão, conforme afirma Vedel, o Direito Administração é ‘’o conjunto das
derrogações que as leis trariam á aplicação do Direito Privado no que concerne
à via Administrativa. Ele sempre foi apresentado como um corpo de regras
globalmente autônomo, repudiando em bloco o Direito Privado’’.
2.Direito Administrativo Alemão
O
Direito Administrativo Alemão surgiu de forma diversa do Direito Francês, posto
que não se rompeu drasticamente com o sistema anterior como Francês.
O
direito Alemão resultou de uma transformação, a qual não se desenrolou em um
ritmo uniforme, de sorte que em nenhuma parte o velho direito foi totalmente eliminado para ser substituído
por um direito novo.
Constata-se
que, em cada período, há subsistência de reminiscência jurídica de concepções
passadas. Mas em cada um desses períodos, a situação do poder público em
relação aos sujeitos e em relação ao direito é determinada por uma concepção
nova, que se afasta das tendências anteriores, conforme Fritz Fleiner defendia.
3.Direito Administrativo Italiano
Também
na Itália não houve o mesmo rompimento brusco com o regime anterior.
Encontram-se as origens dos Direito Administrativos Italiano no ordenamento Administrativo Piemontês
que sob dominação da França, foi Profundamente influenciado pelo Direito
Francês elaborado a partir da época de Napoleão.
Sob
o aspecto doutrinário o Direito Administrativo, na primeira fase, sofreu influencia da doutrina francesa e paralelamente se
inspirou nos esquemas do Direito Privado.
Na
segunda fase, já abandonando gradativamente o apego aos métodos de Direito
Privado e a escola exegética, foi assumindo caráter cientifico, com
sistematização própria, embora com influencia alienígena, especialmente do
Direito Alemão. Nessa fase, o Direito Italiano conseguiu uma harmonia entre as
duas tendências opostas verificadas no Direito Francês e no Direito Alemão; o
primeiro a pegou-se excessivamente ao caso concreto tal como estudado pela
jurisprudência; e o segundo pecou pela excessiva abstração e distanciamento da
realidade.
4.
Direito Administrativo
Brasileiro
O
Direito Administrativo como ramo autônomo do direito, começou a se fundir no
Brasil na época do Império, vez que ocorreu uma divisão de funções entre o
poder legislativo, o poder Judiciário, o poder executivo e o poder moderador,
os dois últimos concentrado em mão do Imperador.
Assim,
nessa época, já havia uma administração pública organizada, mas regida
praticamente pelo direito privado, que o conselho de Estado se limitava a
aplicar.
Ressalta-se
que no período Imperial, foi criada a cadeira de Direito Administrativo nos
cursos jurídicos, instaladas, em 1856, na Faculdade de Direito de São Paulo e
regida POR Francisco Maria de Souza Furtado de Mendonça.
Começa,
então, a se desenvolver o Direito Administrativo, Graças ao trabalho de
diversos doutrinadores.
Já
no período republicano, suprime-se o poder moderador e a jurisdição
Administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado. Deste modo, o Direito
Administrativo, começa a se afastar dos moldes do Direito Privado.
A
partir da Constituição de 1934, ocorreram diversas evoluções no Direito Administrativo,
em virtude da própria previsão constitucional de extensão da actividade do
estado nos âmbitos sociais e econômico.
A
demais se institui, inclusive, um tribunal de Direito Administrativo na esfera
federal. Assim, o Estado deixa a sua posição de guardião da ordem pública e
passa a actuar no campo da saúde, higiene, educação, economia, assistência e
previdência social.
Por
conseguinte, cresce a maquina estatal, pela criação de novas pessoas jurídicas
públicas, quer as de capacidade especifica para execução de serviços púbicos
(Autarquias), quer as de capacidade genérica (Território); paralelamente,
aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para o atendimento das
novas tarefas assumido pelo Estado.
A
partir de então, enriqueceu-se o Direito Administrativo com sucessivas obras
onde até os dias de hoje e instrumento
de estudo de muitos doutrinadores.
Fazendo
um estudo de Direito Administrativo desde o seu nascimento, com o estado de
Direito, até os dias actuais, verifica-se que o seu conteúdo tem variado no
tempo e no espaço e que tem sido os critérios adoptados para a sua
conceituação.
De
inicio, a actividade da Administração Pública abrangia apenas a segurança
interna e defesa contra o inimigo externo, além de alguns serviços.
O estado não era laico, e a religião Católica
era a religião oficial do Estado. Havia coisas curiosas na época da Idade
Media, como a proibição da cobrança de juros. Há até um filosofo inglês que
dizia que ‘’o financista era um homem
mas que maduro, frio, quando finalmente morrem acabam no inferno.’’
Costumava-se
dizer que o que foi decisivo para a formação do Estado de Direito foi a obra de
Montesquieu, Do Espírito das Leis (1748).
Pugnou pela tripartição de poderes, o que foi feito depois da Revolução
Francesa, e, especificamente na França, começaram a surgir os sistema de
contencioso Administrativo. (É inclusive o que esta na sequencia de nosso
conteúdo programático.) criaram tribunais Administrativos para controle dos actos
ilegais ou ilegítimo praticados pelo Estado.
O
sistema de contencioso criado na França naquele tempo e que subsiste até hoje
era exercido através de um conselho de Estado. No Brasil, durante o império,
também tivemos um, mas o conselho tinha função consultiva, e não cogente. Isso,
de certa maneira passou a ser regido por um Direito que depois foi chamado de
Direito Administrativo.
Neste
contexto dos sistema Administrativo no Brasil, durante o período do Império,
foi criado um conselho do Estado diferente do Francês, com função somente
administrativa-consultiva. O sistema Francês na realidade não foi adoptado no
Brasil.
Lá,
existe até hoje o duplo grau de jurisdição administrativa, para apreciação de
actos. Aqui, a partir da constituição de 1891, adoptamos um sistema de
jurisdição única controle administrativo pela justiça comum, com fulcros no
inciso v do artº. 5 da actual constituição :
Xxxv – A lei não
excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito…(…)
Não
significa que se tirou da Administração Pública a possibilidade de ela mesma
anular actos que entenda ilegais ou ilegítimos. A própria Administração pode
revogar actos inconveniente ou inoportuno, ou considerados ilegais. Há também a
Lei do Processo Administrativo, 9784/99 que regulam o processo administrativo
na área federal.
O
Estado de São Paulo também tem uma Lei de Processo Administrativo, sem contar
que existe as demais leis que regula processo administrativo específicos, com
as decisões dos tribunais de Contas. Há lei especifica que disciplina sua
decisões. Mencione-se, também, o processo Administrativo na área
providenciaria.
A
manutenção da Faculdade da Administração Pública rever seus próprios actos é a
tutela, que aprendemos recentemente. Os actos eivados de ilegalidade ou
ilegitimidade podem ser revisto directamente pela Administração.
Existem,
por outro lado, situações em que, mesmo dentro da realidade Brasileira, se exige que a pessoa ingresse necessariamente
pela via Administrativa para depois ir a Juízo, ou situação em que se quer
existe possibilidade da apreciação judicial. Que caso são esses em que exige o
esgotamento da via administrativa para que se vá á via judicial? Justiça
desportiva, habeas data, e reclamação junto ao supremo contra acto contrario ás
súmulas vinculantes. No caso da justiça desportiva temos o art.º217, 1 da
constituição :
‘’
Justiça desportiva’’ é o nome que se usa , mas não quer dizer que a instancia é
judicial; é um órgão de jurisdição administrativa.
· A
Lei11417/2004 trata das sumulas vinculantes.
· Art.º
7º da decisão judicial ou do acto administrativo que contraria enunciado de
súmulas vinculante, e negar-lhe vigência ou aplica-lo indevidamente caberá
reclamação ao supremo tribunal federal, sem prejuízo dos recursos ou outros
meios admissíveis de impugnação.
1º
contra omissão ou acto da Administração Pública, o uso da reclamação só será
admitido após esgotamento das vias administrativas.(…)
A
terceira situação se refere á impetração de habeas data. A fundamentação é uma
decisão do supremo. O Ministro Celso de Mello fixou o entendimento em que se
deve esgotar a via administrativa para ir a juízo. O STJ da mesma maneira:
No
processo tributário, nosso código tributário nacional tem uma regra interessante:
se houver mandado de segurança para anular divida, ou acção anulatória de
divida, isso implica automaticamente na desistência do processo administrativo,
e o recurso por acaso interposto. A lei 6830/80 determina essa regra. Artº 38.
Há
outras situações também em que não existe sequer a possibilidade do recurso ao
poder judiciário. O aspecto jurisdicional não pode ser intentado. Exemplo:
Punições
Também não são possíveis de ingresso no poder
judiciário os chamados actos políticos, como sanção e veto diretrizes de
políticas publicas, e ainda os crimes de responsabilidade do Presidente da
República, cujo julgamento compete ao senado federal. Não são actos
Administrativos propriamente ditos.
Julgamento de contas proferido pelos tribunais de
conta não são recorríveis ao poder judiciário em relação ao mérito das
decisões, como ‘’julgar regulares as contas, mas com ressalvas’’. Se fosse
possível, o tribunal de contas não teria feito.
Não há, na realidade, no Brasil, de forma absoluta, a
observância á regra da jurisdição única. O sistema Brasileiro é de jurisdição
única observando que não cabe apreciação judicial de alguns atos e, nalguns
casos, deve haver esgotamento da via Administrativa para que se inicie a
apreciação.
Vamos resumir o caso que falamos logo
acima.
Admitem pelo
Judiciário, porem somente depois de esgotada a via Administrativa:
·
Impetração de Habeas data;
· Discussão sobre desporto
· Reclamação sobre descumprimento de Súmula Vinculante
editada pelo Supremo Tribunal Federal.´
Não
admitem discussão pelo Judiciário de forma alguma:
Habeas corpus
contra prisão de militares por força de punição disciplinar;
Atos políticos, como sanção, vetam diretrizes de
política Públicas e Crimes de responsabilidade do Presidente da República.
Com isso
adiantamos o item 2 de nosso programa
até para falar dos sistemas
administrativa, cuja origem historia é um sistema de dupla jurisdição na
França, adotado pelo Brasil desde 1891. Na realidade, há uma combinação de
aspecto que tem que ser considerados em relação a essa matérias.
Em suma : o nosso Sistema
não é puro de jurisdição única. Mesmo assim é importante observar que a pessoa deve escolher qual é a via mais
convincente para sanar actos de ilegalidade.
Observação : se houver
cerceamento da segurança jurídica ou ampla defesa, contraditórios, caberá
mandado de segurança contra decisões de
mérito do tribunal de contas. Vencida na via administrativa, cessa o interesse
de ir a juízo, pela desnecessidade.
Vamos voltar a historia.
O Brasil sofre larga influência
do Direito Francês, no qual é comum dizer que passou a existir o ramo do
Direito Administrativo na edição da Leio dos 28 PLUVIOSO do ano VII (1800), mês
do calendário instalado logo após a Revolução. A Lei organizou a Administração
Pública Francesa. Dezassete anos depois se criou, na Universidade de Paris, a
disciplina de Direito Administrativo.
No campo doutrinário, aponta-se como referencial a obra de Barão de Gerando,
que foi o primeiro responsável pela
regência da disciplina citada na Universidade de Paris, a disciplina de Direito
Administrativo. No campo doutrinário, a ponta-se como referencia a obra de
Barão de Gerando, que foi o primeiro responsável pela regência da disciplina
citada na Universidade de Paris, o qual lançou em 1829 A OBRA Institutes Du
Droit Français, considerada um mero repositório de lei, mas pioneira no assunto.
No Brasil, o Direito
Administrativo surge n a época da monarquia. Naquele tempo, a jurisdição
administrativa era exercida por um conselho de Estado, que, como já dissemos,
não tinha poder sancionatório, só executivo. Balizava-se por Instituições do
Direito Privado.
A constituição de 1891 é a
primeira em que vemos os crimes de responsabilidade do Presidente da República.
O Imperador não era responsável por nada, mas os Ministros eram. São normas que conservam a mesma
redacção da constituição de 1891, por influência da Constituição Americana.
Além do Direito Francês, outras influências sobre o Direito
Administrativo Brasileiro vêm do Direito Italiano, Alemão e Norte – Americano.
Em sua maior parte e de origem Francesa. A teoria dos actos Administrativo, por
exemplo, que se baseia na teoria dos actos do Direito Civil. Há também a
legalidade e os contratos administrativos, também de origem Francesa.
As componentes que modelaram o Direito Administrativo
Brasileiro foram, em resumo:
O direito Italiano nos inspirou
na criação de autarquia e administração indirecta.
O Direito Francês ficou assentado
na jurisprudência dos tribunais administrativos.
No Direito
Alemão pegamos o principio da
razoabilidade e da discricionariedade administrativa.
E também na Inglaterra, em que o
Common Lawnos inspirou em usar a jurisprudência como fonte
de Direito.
O código Administrativo Português
nos mostrou que é prudente, pela
sistematização, codificar alguns sectores.
Até que, ao final do século XIX e
inicio do XX, já tínhamos algumas ideias, obras e legislações que versavam, no todo ou em parte, sobre
Direito Administrativo. Uma delas foi a
lei 4536/22, editada sob a constituição de 1891, baptizada de código de
Contabilidade Pública, que passou a ser o diploma de Direito Administrativo e
Financeiro no Brasil. O nome de ‘’ Codigo’’ pode ter se dado por influência do
código Civil de 1916. Tinha regras sobre licitações mas, na época só se falava
em concorrência pública’’. As cláusulas
necessária’’ da Lei 8.666/93 erma chamadas de cláusulas essências nesse antigo
código.
Isso foi o primórdios do Direito Administrativo
Brasileiro.
Na constituições de 1934 e 1937
tivemos como característica principal o avanço do Estado na economia Brasileira
em Razão da grande depressão resultante da crise de 1929 nos Estados Unidos.
Surgiram movimentos sociais, a necessidade de protecção do trabalhador, a CLT
de 1943, as entidades que começam a cuidar das categoria profissionais, os
sindicatos em função da necessidade de entender ás reivindicações dos
trabalhadores, a marca do Governo de Getulio Vargas.
Com o estado novo veio um
renovado animo de modificar a Administração Pública. Foi criado o departamento
Administrativo que veio pelo objectivo de mas eficiência na Administracao. Este departamento veio a
ser criado depois com o nome de Departamento Administrativo do Serviço Público,
o DASP. Teve grande influencia na vida pública Brasileira, mas não existe mas.
A elite da área federal que trabalhava na área de orçamento trabalhava no DASP.
Estas constituições anteriores,
tirando a criação do DAPS, não tiveram muitas repercussões em matéria de
assunto Administrativo excepto quanto á regulagem do orçamento. A constituição
de 1946 foi a primeira a estabelecer o titulo especifico sobre os funcionários
públicos e inclusive estabeleceu a responsabilidade jurídica das pessoas
jurídicas de Direito Público e danos causados a terceiro. Esta até hoje em
nossa legislação Brasileira e nossa Constituição actual. É a
responsabilidade objectiva do Estado, a
responsabilidade extracontratual (aquiliana).
Em decorrência desta disposição
sobre funcionários públicos, foi editada a Lei 1711, o primeiro regime jurídico
do funcionário público, concedido só pela
consolidação das leis do trabalho. Agora se tinha um regramento jurídico
único, que vigeu até a edição da Lei
8.112/90.
Na constituição de 1967 com sua
Emenda Constitucional nº 1/69 tivemos a criação de um dispositivo legal com um
decreto lei 200/67, que provocou ampla reforma administrativa pelo Governo Federal. Estabeleceu licitações,
ampliou as modalidades, criou princípios, foi muito bem redigido, e subsiste
parcialmente até os dias actuais.
Na década de 70, a Emenda Constitucional nº 07 de
1977 tentou estabelecer no Brasil o contencioso administrativo, nos moldes
franceses, para decisões sobre litígios em relações trabalhistas. isto não
chegou a prosperar, mas estava nos arts. 110 e 111 da Constituição de 1967:
Art. 111. A lei poderá criar
contencioso administrativo e atribui-lhes competência para o julgamento da
causa mencionada no artigo anterior
(153, 4º)
Havia outro dispositivo que
alterou o ADCT, prevendo a possibilidade de e criarem contenciosos
administrativos. Não foi levado adiante na pretica.
A Constituição de 1988 tivemos
uma evolução grande até os dias actuais
é bom lembrar que a constituição de 1967
se caracterizava por um binómio: Estado Protor do Desenvolvimento económico e
social e provedor da Segurança Nacional. O Governo tinha a filosofia de desenvolver. Hoje houve uma mudança de foco
na constituição actual com intervenção em algumas áreas apenas.
As principais modificações que
observamos na constituição de 1988, principalmente depois da Emenda
Constitucional nº 19/98 foram modificações na própria Administração Pública,
com a introdução do principio da eficiência, a flexibilização das empresas
estatais, a necessidade de haver regras próprias de licitações e contratos
observados os princípios da Administração Pública directa ou indirecta, o
aparecimento de sociedade civil de interesse publico, terceirização da mão de
obra, parcerias público-privadas, com retracção do Estado, talvez em função da
indisponibilidade de recurso, já que se vai mais de tralhões de reais com o
pagamento da divida pública, criação de fundações de apoio, pessoas jurídicas
de direito privado criadas para fomentar o desenvolvimento científico e
Tecnológico nas universidades, como a Finatec na Universidade de Brasília.
As modificações na Administração
Pública começaram com o governo collor, com medidas moralizadoras. Em outros
casos, causou desastre. Fusão de Ministérios,
demissão em massa de servidores público, planos económicos; mas criou o regime
jurídico único dos servidores públicos.
As leis editadas desde a
constituição de 1988 em matéria Administrativa foram, principalmente:
· Lei 8112/90 –
Regime Jurídico dos servidores Públicos;~
·
Lei
8429/92 – Lei da Improbidade Administrativa;
·
Lei
8666/93 – Norma Geral da Licitações e contratos
· Lei 9784/99 –
Disciplina do Processo Administrativo na
Área Federal.
Conclusão
Depois
de um ardo trabalho conclui que Direito
Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objectivo o estudo das
normas jurídicas relativas ao exercício da função administrativa. Ou seja e o
conjunto de regras que se impõem ás pessoas jurídicas de Direito Público e as
pessoas jurídica de Direito Privado que exercitam função administrativa, esta
última como delegadas do Estado,
realizando os fins desejado pela ordem jurídica e, idealmente, o bem comum.
Bibliografia
Figueiredo,
Lúcio Valle – Curso de Direito
Administrativo. 7ª edição. Ed. Malheiro. São Paulo: 2004
Justen Filho, Marçal – Curso de
Direito Administrativo. 3ª Edição. Ed. Saraiva. São Paulo: 2008
Mairelles, Hely Lopes – Direito
Administrativo Brasileiro. 34 edição. Ed. Malheiro. São Paulo: 2008